el Candil No. 70
OBSERVATORIO DE DERECHOS Y CONFLICTO URBANO
Instituto Popular de Capacitación; Medellín, Colombia
www.ipc.org.co, correo: elcandil@gmail.com

JUSTICIA PERDIDA

Por
Rafael Rincón
Analista

La impunidad está vinculada generalmente con la ausencia de sanción para los delitos, e incluso se llega a decir que si no hay castigo no hay justicia.

Esta idea de impunidad según la cual sin fuerza no hay derecho obedece a una concepción liberal, en donde se concibe al Estado como el detentador legitimo y único de la fuerza, y a la fuerza como el componente que define al derecho. Las normas sin coacción no son nada.

Decía el jurista alemán R. Von Ihering en el siglo XIX que “... La violencia en caso de necesidad puede existir sin el derecho. El derecho sin la fuerza es un nombre vacío, sin realidad alguna, pues tan solo la violencia, que realiza las normas del derecho, hace del derecho lo que es y debe ser”.[1]


La Ley 975 de 2005, llamada ley de Justicia y Paz por el Gobierno Nacional, formula la pregunta de cuanta cantidad de fuerza debe el Estado colombiano aplicar con el fin lograr la justicia y la paz; es decir, cuanta justicia debe usar para no perder su legitimidad en el ejercicio de la potestad punitiva y para poder alcanzar la desmovilización de los grupos ilegales en Colombia.

Particularmente el debate se ha centrado en cuanta fuerza emplear con las personas que han incurrido en crímenes de lesa humanidad o en crímenes de guerra.

La Oficina en Colombia del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de la ONU y la Organización No Gubernamental Human Rights Watch afirman que la cantidad de fuerza debe ser acorde con los parámetros del derecho internacional de los derechos humanos. Entre otros los límites están relacionados con los derechos de las víctimas, con la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra, y con el debido proceso.

La ley 975 de 2005 considera que la cantidad de fuerza que armoniza con el logro de la desmovilización pasa por brindar las garantías procesales y una pena alternativa para quienes sean declarados responsables; pena que estará entre los cinco y ocho años de prisión. La ley 975/2005 consagra materialmente la posibilidad de indultos y de rebaja de penas para quienes cumplan con los requisitos de la desmovilización.[2]

De un Estado democrático se espera que supere la venganza, que manifieste su civilidad no aplicando la Ley del Talión de ojo por ojo y diente por diente; pero también se le exige racionalidad y ejercicio de su poder punitivo, que no deje sin quicio a la justicia.

El derecho penal liberal busca aplicar una pena a los delincuentes que sea proporcional al daño que han causado, y pretende que esa pena rehabilite a los delincuentes. La pena es la ultima razón del Estado de Derecho. Pero, las cárceles han mostrado que no son el medio para alcanzar los fines reeducativos o resocializadores, las cárceles siguen siendo medios de castigo estatal y social frente a quienes el Estado define como delincuentes.

Colombia ha optado tradicionalmente en su legislación penal por una concepción retributiva de la pena que significa dar una respuesta proporcional al daño que el delincuente ha infligido. Ha sido una respuesta formal casi siempre con pena privativa de la libertad acompañada de subrogados penales.

Cárceles como la de Bellavista, diseñadas para 1.500 personas, retienen 6.000 o más internos en un hacinamiento indigno. Está muy equivocado quien crea que allí el Estado cumplirá el fin retributivo y rehabilitador de la pena.

Con la aplicación de las penas se ha pecado tanto por exceso como por defecto. Por un lado, las penas altas, hasta de sesenta años, no cumplen los fines retributivo y resocializador; y por otro lado, la ausencia de penas se ha convertido en una circunstancia motivadora de la criminalidad.

Los paramilitares, en su discurso, han pretendido fundar su legitimidad en la ausencia de la potestad punitiva del Estado; han argumentado que lo que hicieron fue ejercer su legitimo derecho a la defensa; que el narcotráfico y los crímenes fueron medios para proteger sus derechos. Lo que dicen es que ellos han sido la fuerza del derecho, que ellos son los que le dan validez y eficacia al derecho. Consideran que no deberían recibir ninguna cantidad de fuerza, por el contrario ellos se desmovilizan como héroes, y sólo esperan la gratitud del Estado y de la sociedad a la que sirvieron.

Las ONG de derechos humanos y las organizaciones de víctimas consideran que la cantidad de fuerza que el Estado debe usar es la necesaria para castigar a los autores de las infracciones graves. Consideran que la paz no se da con impunidad y exigen verdad, justicia y reparación. Además, argumentan que el Estado debe fortalecer su poder coactivo con un Tribunal especial y ser complementado con las acciones de la Corte Penal Internacional y de las organizaciones intergubernamentales como la OEA y la ONU.

La Ley 975 de 2005, es una Ley que minimiza la justicia en nombre de la paz. Es una ley que genera una “alternatividad penal” para los autores de crímenes graves, pero la misma ley permite que estos hechos no los detecte el radar de la justicia. Es una ley que remueve la justicia para conseguir la desmovilización.

La ley minimiza la justicia, su potestad punitiva frente a los mentores del paramilitarismo y frente a los autores de crímenes como el genocidio y el secuestro. Sin esa minimización de la justicia los paramilitares no se desmovilizan, sus cabecillas no darían la orden de desmovilización.

Ahora bien, más grave que la ausencia de pena o una pena leve es la falta de acceso a la justicia, es la falta de oportunidad de todos y todas de tramitar los conflictos ante un tercero independiente.

El proceso de Santa Fé de Ralito con los paramilitares debería ser una oportunidad no para aumentar las penas, para crear más cárceles, tener más policías, sino para fortalecer el acceso a la justicia, un momento para encontrar la justicia perdida.

Las autodefensas dicen que se han desarrollado porque no han encontrado justicia, por la falta de una justicia eficaz, la falta por lo menos de un inspector de policía que resuelva los conflictos de las comunidades en las veredas y corregimientos.

Colombia necesita por lo menos, una ley que no olvide que la falta de justicia ha sido una de las causas de la movilización paramilitar.

Infortunadamente la Ley 975 de 2005, producto del Acuerdo de Santa Fé de Ralito, además de garantizar las penas inocuas, de amparar a los paramilitares con el delito político de sedición, de quitar eficacia a los derechos de las víctimas y de proteger los bienes mal habidos de los delincuentes deja a la justicia en condiciones de inferioridad para competir con la criminalidad que genera nuevas formas de acción delictiva.

La paz ganada con la Ley 975 de 2005 produce la justicia perdida, genera un desequilibrio en el Estado Social de Derecho.

Medellín, 13 de septiembre de 2005




[1] Ihering, Rudolf Von. LOS FINES EN EL DERECHO. Puebla, Ed. Cajica, 1961.

[2] ARTÍCULO 3. Alternatividad. Alternatividad es un beneficio consistente en suspender la ejecución de la pena determinada en la respectiva sentencia, reemplazándola por una pena alternativa que se concede por la contribución del beneficiario a la consecución de la paz nacional, la colaboración con la justicia, la reparación a las víctimas y su adecuada resocialización. La concesión del beneficio se otorga según las condiciones establecidas en la presente ley.